原标题：游戏主播跳槽案：虎牙为何不构成不正当竞争？
游戏直播行业又现主播跳槽诉讼。近日，杭州市中级人民法院（下称杭州中院）对杭州开迅科技有限公司（以下简称“开迅”）起诉广州虎牙信息科技有限公司（以下简称“虎牙”）及跳槽主播李勇不正当竞争案一审宣判，认为此案中游戏主播不构成不正当竞争。
随着游戏直播成为直播产业的主流，并且可以被作为独立的一个行业，纠纷也相伴而生。因头部主播阵容是平台的核心竞争力，游戏主播违约跳槽、转投平台是否构成不正当竞争成为争端中的重要议题。
杭州中院认为，在上述案件中，主播与原平台的违约问题可以在合同框架内解决；并无证据证明虎牙采取了诱导、导流等行为，虎牙并未违反诚实信用原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争行为；《反不正当竞争法》对于市场竞争行为的干预应当保持谦抑性。
同时，杭州中院指出，主播在合约期内转换平台本身是不履行合同义务、违反诚实信用原则的行为，并不值得鼓励和提倡。对于单纯接收跳槽主播的平台，虽然本院认为尚不构成不正当竞争行为，但对于游戏直播行业这一新兴的行业，平台应当逐步形成行业自律，建立一套诸如合同审查、协商谈判等可行的机制，以督促主播妥善处理与前平台之间的合作合同关系。
跳槽主播及直播平台是否构成不正当竞争的问题实际上争论已久。在此之前，2018年武汉市中级人民法院作出过构成不正当竞争的判决——在武汉鱼趣网络科技有限公司状告上海炫魔网络科技有限公司（下称炫魔公司）、上海脉淼信息科技有限公司（下称脉淼公司）、跳槽主播侵害著作权及不正当竞争纠纷一案中，该院认定炫魔公司、脉淼公司的行为违反行业公认的商业道德，构成不正当竞争。
两次跳槽、近400万违约赔偿
杭州中院的一审判决书揭开了李勇与开迅、虎牙的纠纷全过程。
2020年即将20岁的李勇，在2015年7月年仅15岁时，注册成为开迅运营的在线游戏解说平台触手的用户，并在一个月后和开迅指定的经纪公司——杭州萧山蓝博人力资源有限公司（下称蓝博公司）签订了《游戏解说特别委托协议》。
协议约定，蓝博公司委托李勇在触手进行游戏解说，推广用名为“圣光”，协议期限三年。刚开始约定的合作酬金为每月1500元，并要求李勇不得在其他平台进行游戏直播。
前述上述协议近两年、协议期限未满时，2017年6月，李勇又与开迅指定的另一家经纪公司——杭州视琰文化传媒有限公司（下称视琰公司）签订了《主播独家合作协议》,约定对李勇进行包装推广，李勇只在触手平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予视琰公司，协议期限三年。此时，每月基本合作费用依旧为1500元，但还有平台奖励包括排名奖励、用户打赏及其他收益。
2018年1月，李勇的合作费用得到了大幅增加。李勇和视琰公司又签订了一份《主播独家合作协议》，协议期限还是为3年，只是每月基本合作费用由1500元飙升至25000元。
与此同时，2018年1月，开迅与上海伊恬文化传播中心（下称伊恬中心）签订《合作框架协议》，伊恬中心因此成为开迅指定的又一家经纪公司。
可惜的是，不到一年，李勇在未解约的情况下，又与虎牙签订了合同、收取了首付款45万元，并在2018年9月1日，使用昵称“触手圣光转虎牙”在虎牙进行直播首秀，且未告知开迅。于是，开迅接到伊恬中心通知后，对李勇的账号进行了临时封禁。
从当天李勇与伊恬中心工作人员的微信聊天记录，可以一窥其转换平台的心理，李勇表示，“都签约了，家里的房贷解决了，我就想好好干了……当初你们帮我，我肯定不会走的……其实我还是想回触手的，毕竟三年了，粉丝我也那么多了……”
不过几经劝说，李勇又发生了动摇，询问“虎牙45万首付款，还有虎牙签约的，都真能解决嘛……你打算给我首付款多少和每个月工资……”
2018年9月3日，李勇转发与第三方的聊天记录截屏，对方表示，“虎牙已经说了帮你搞定法律问题……你已经收了虎牙的首付款，虎牙也已经给你做了首秀活动，砸了资源……”李勇回应，虎牙给我的45万元我还给你们吧，并要求对方提供账号；但是对方称，没有账号，到时候和我们律师谈这些问题吧。
也是在2018年9月3日，李勇迅速决心离开虎牙，与伊恬中心签订了《签约主播独家合作协议》，随即开通了相应直播间，合作期限为3年。协议内容包括：伊恬中心向触手推荐李勇担任主播人员，持续提供包装、推广、培训等支持和违约责任部分。相关文件显示：若虎牙需李勇归还45万元合作款，伊恬中心先代李勇向虎牙支付45万元，之后按月从李勇的基础合作费用中扣减。
经过这次出走，开迅给李勇每月支付基础合作费用由25000提高到61380元。只是在这次协议签订后没多久，李勇与开迅的矛盾再起，促成了李勇的第二次出走。
2019年1月，与虎牙的违约问题还未解决，李勇向伊恬中心工作人员展示了第三方的短信，希望能协商解决对虎牙的违约问题，询问如何处理。几天后，伊恬中心工作人员告诉李勇回复，“我已经向贵司发出了终止合同履行函，贵司也已签收，但目前一直没有任何反馈，包括提供退款的银行卡信息。我本人坚持认为与贵司签订的合同是无效的，此事我已经全权委托律师进行处理，后续事宜与我律师沟通协调。”
除了解约不顺利，李勇答辩时还称，触手并没有兑现协议约定的资源和推广义务，同时触手虽然每月从账户扣除款项，但并没有按协议约定将相应款项支付给虎牙。2019年2月，触手还单方面强制要求每月完成8.5万的礼物打赏指标，导致合作费用大幅度下降。
很快，李勇再次离开触手，转而到虎牙直播。2019年3月1日，李勇在触手直播四个多小时后，于当晚18时转至虎牙进行直播首秀。此时距离第一次跳槽后与伊恬中心签订协议才刚半年。开迅接到伊恬中心通知后对李勇的账号封禁至今。
2019年3月1日小葫芦数据显示，李勇在触手的订阅数已达到94.12万人，系具有一定知名度和影响力的头部主播。
2019年3月26日，开迅诉李勇方面的不正当竞争在杭州中院立案。2019年7月，开迅与伊恬中心签订《补充协议》追回合同损失，称因李勇于合作期限内擅自违约至第三方直播平台从事主播业务，遭受巨大损失。双方经协商一致，伊恬中心就该主播违约行为向开迅承担违约责任，赔付违约金共计366.50万元，包括平台基础运营成本分摊20.06万元、特定推广成本分摊116.67万元及预期可得利益229.77万元。对于这笔支出伊恬中心相应要求李勇全部承担，并且还加上了伊恬中心的预期可得利益损失22.98万元，共计389.47万元。
2019年9月，伊恬中心就与李勇的合同纠纷向杭州仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除伊恬中心与李勇之间的《签约主播独家合作协议》并支付违约金。
不正当竞争的认定成争议焦点
此案的争议焦点在于，主播与直播平台、直播平台之间是否适用《反不正当竞争法》？如能够适用，李勇、虎牙的行为是否构成不正当竞争？
2020年4月13日，广东省高级人民法院发布了一份地方性司法规范——《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》，针对游戏主播违约跳槽行为的审查规定：“原告主张被告通过不正当手段引诱游戏主播违约跳槽，不当抢夺相关市场和利益，违反反不正当竞争法第二条规定的，应审查相关行为是否违背了商业道德，是否具备不正当性与可责性。游戏主播以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势，未违背商业道德，未扰乱市场竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为。主播违反竞业禁止协议或相关独家、排他直播协议的，依照协议约定承担相应违约责任。”
此次杭州中院在一审判决中，认定无论是开迅、还是伊恬中心，都可以根据合同约定追究违约责任。李勇被控侵权行为均可能涉及对合同义务的违反，但并未损害公共政策所保护的其他利益，如在合同约定的违约责任之外，另行要求李勇承担其他侵权责任，亦超出了其在合同订立时可合理预见到的损失。因此，开迅与李勇之间的法律关系，不应再适用《反不正当竞争法》进行调整。
至于直播平台之间，开迅有权依据《反不正当竞争法》主张合法权益，但是虎牙是否构成不正当竞争行为，判断标准在于，是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，从而不正当远攫取了他人可以合理预期获得的商业机会。
杭州中院指出，虎牙在李勇负有约定竞业限制义务且尚未解约的情况下即与之签约，未尽到合理审慎的注意义务，且会助长不守诚信的行为，具有过错。但《反不正当竟争法》中诚实信用原则的核心内容是商业道德。涉案网络直播行业属于新兴市场领域，对于各种商业规则仍在探索中，商业道德在相关市场共同体中尚未形成共识，应当结合市场经营者的行为方式、行为目的、行为后果等案件具体情形分析判定。
具体而言，杭州中院认为，虎牙的行为方式上，并无证据证明为攫取触手竞争优势而采取了诱导、胁迫、首秀引流、设置特别房间号、搜索推荐及网页推荐等行为，只是在主播由于自身原因想要转换平台的情况下，接收主播在其平台上进行直播。
虎牙的行为目的上，基于自身商业利益判断，选择与可以为其带来商业机 会和竞争优势的跳槽主播合作，拓展头部主播阵容，从而提升平台竞争力，符合通常的商业伦理。
虎牙的行为后果上，触手的用户及流量损失系其依据合同可期待获得的利益，而并非如职务发明创造、商业秘密等其依据法律可直接享有的权利或合法权益。
对消费者而言，开迅并无证据证明虎牙利用李勇在触手直播期间，直接对用户进行了导流，干扰了用户对于直播平台的选择，损害了消费者利益。
同时，对市场竞争秩序的影响上，开迅并未提供充分的证据证明平台单纯接收跳槽主播的行为，对游戏直播行业市场秩序可能造成的影响程度，已经需 要《反不正当竞争法》的介入。在市场机制存在自我净化、调节能力的情况下，《反不正当竞争法》对于市场竞争行为的干预应当保持谦益性。
综上，杭州中院认为该案不构成不正当竞争。
