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文/ 褚杏娟
来源：InfoQ（ID：infoqchina）
利益在前，垄断在后。
11 月 10 日中午，市场监管总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，平地雷起，午后国内平台性质互联网上市公司股价齐跌。阿里、腾讯、京东、美团等互联网巨头蒸发千亿市值，双十一的战报也没能挽回跌势。
中国互联网经过 20 多年的发展，行业巨头大体成型，现在到了需要迫切整治的阶段了？
既享受垄断，又担心“被垄断”
据《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至 2020 年 6 月，我国网民规模达 9.40 亿，互联网普及率达 67.0%。其中，网上外卖、在线教育、网约车、在线医疗等数字服务用户规模分别达 4.09 亿、3.81 亿、3.40 亿和 2.76 亿，分别占网民整体的 43.5%、40.5%、36.2% 和 29.4%。
搜索上百度；出门靠滴滴；购物找阿里、京东；社交有腾讯、微博；外卖有美团、饿了么...... 互联网行业快速发展，巨头们也在这个过程中集聚了大量的用户，具备强大的市场力量，因此也导致了一些经营行为给社会相关企业、消费者带来较大影响，如“大数据杀熟”、“二选一”等竞争问题。
商家利用客户的麻痹和信任，分析收集到的用户数据，从而悄悄抬高售卖价格。看似不起眼的数据泄露最终受害的还是消费者自己。平台利用自己地位逼迫商家二选一，商家损失订单，消费者也被迫进行“市场选择”。面对平台自己定下的“游戏规则”，用户和商家几乎没有反抗的余地。
这些行为与传统经济中的垄断行为并无区别，但难在方式之新，管理的直接对象不再是行为，而是数据。数据管理是一个高度复杂的问题，这个领域又面临着先行者的既成垄断。如何管理“数据”这一重要资源，尤其是如何处理垄断问题，是监管部门面临的一个新课题。
北京嘉善律师事务所执行主任常亮对 InfoQ 表示，出台《反垄断指南》之前，这类问题很难用传统的反垄断思路分析，导致很多涉及类似问题的案件难以及时解决。
现实中，很少人为了被“杀熟”的几块钱去找商家理论，最多拨打 12315 投诉，诉讼这种耗时、耗财、耗力的方式几乎没人会选。常亮表示，目前，如果能够确认存在不合理的条款，最有效的方式是向相关行业主管部门申诉，也可以通过仲裁或者诉讼解决，但最直接的方式还是协商和解。
对于垄断，更敏感的是同行业的竞争对手。巨头们享受着垄断带来的既得利益，也担心自己成为“被垄断”的一方。
2010 年 11 月，腾讯公司和腾讯计算机公司明示禁止其用户使用奇虎公司的 360 软件，否则将停止 QQ 软件服务；拒绝向安装 360 软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除 360 软件等。2012 年 11 月，360 起诉腾讯，认为其滥用在即时通讯软件及服务相关市场的市场支配地位，构成垄断。但法院最终判决认定腾讯的行为不构成 《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行为，驳回了 360 的全部诉讼请求。
除了滥用市场支配地位，垄断行为还包括签订垄断协议、具有或者很可能具有排除限制竞争效果的经营者集中，包括平台间签订相关联合协议、巨头并购等行为。
2015 年，携程收购艺龙，去哪儿网得知后马上向中国商务部垄断局递交文件，认为携程收购艺龙涉嫌违反《反垄断法》及相关法规。去哪儿网认为，携程与艺龙合并后，在在线酒店预订市场中的份额合计超过 50%，而且携程在此次股权交易后获得了艺龙公司的实际控制权，构成经营者集中，触及了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中设置的申报门槛。不过，商务部最终未做出垄断与否的判别。
平台经济中，垄断协议和经营者集中认定
一般来说，如果企业在相关市场上占有市场支配地位却不滥用，而是为消费者牟取福利，就难以构成垄断。但是，巨头们利用自己支配地位进行商战的情况越来越多，饿了么和美团、淘宝和京东不停上演“二选一”，平台大数据杀熟行为也越演越烈。
在数字经济的大形势下，分析人士付晓岩认为，现在正是国家出手整治的好时机。“既然要搞数字经济、做国家级的数字化转型，那肯定要有行业治理规则。行业环境要有利于发展和更广泛的创新，而不是简单由既得利益者决定规则。”
“要在创新和公平之间做到均衡不容易，因为缺少巨大利益刺激，创新和风投的动力也下降，这是必然的。”付晓岩说到，“巨大利益与垄断之间天然是互相吸引的。”
并不限制领域巨头的产生
由于垄断行为的难以界定，很多反垄断诉讼案件的周期会特别长。《反垄断指南》的出台解决了这个棘手的问题。
《反垄断指南》对“平台经济”这一概念做出了解释。平台经济，指由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态。凡是符合上述定义的“平台”，无论属于电商领域、移动出行领域、在线教育领域、搜索领域还是信息服务领域等，都属于《反垄断指南》约束的互联网平台。
同时，《反垄断指南》还特地提及了“平台二选一”、“大数据杀熟”以及“搭售”等行为，明确了交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为，将被认定属于滥用市场支配地位、构成限定交易行为。
在《反垄断指南》发布后，腾讯是第一家作出回应的企业：正与监管合作以确保符合文件要求，或将更聚焦在交易平台上，对于游戏、视频等数字娱乐内容，可能并不是聚焦的重点。
十天后，阿里巴巴集团董事局主席、首席执行官张勇表示，将积极学习和响应国家的政策和法规，用自身更高的要求建设更为健康的平台经济。
付晓岩表示，巨头们的整改一般会先面向业务侧，把监管机构点名的这些行为进行业务修正。但会不会对行业产生更深刻的影响，则要看双方对这件事情的重视程度。如果双方都非常重视，那么整改周期就会很长，影响也会很大，一定程度上会决定今后的管理方向。
另外，付晓岩提到，这次平台反垄断法中也有些技术性的描述，所以这也是未来国家对算法管理的一个风向标。
同时，可以明确的是，《反垄断指南》本质是对平台经济发展进行监管和规范，并不一定限制领域内巨头的产生和发展。
付晓岩指出，《反垄断指南》的目标不是阻止“超级 App”的诞生，而是规范超级 App 的行为。超级 App 不是靠里面涉及到的一些行为做成了超级 App，而是到了超级 App 这个阶段之后才有条件去做。就像苹果产品起家，做大了才开始搞供应链管理。
中信证券也在研报中指出，长期来看，互联网平台的集中度较高是消费互联网自然发展的结果，符合产业发展的基本逻辑，预期监管更多会推动平台公司改进业务规则和产品服务等，不改其长期市场地位和投资价值。
国际反垄断趋势下，巨头们要小心了
当前，国际上对互联网巨头的态度倾向于强监管。
据南都反垄断课题组不完全统计，自 2017 年至 2020 年 8 月 10 日，GAFA 在全球范围内遭遇了 17 个国家和地区反垄断调查及纠纷，共达 84 起。其中，谷歌被卷入次数最多，有 27 起；其次是亚马逊和苹果，均为 22 起；最后是 Facebook，共有 13 起调查。不过，这么多垄断调查并没有阻碍 GAFA 的发展。
美国东部时间 7 月 29 日，美国众议院召开听证会，传唤“BIG FOUR”进行了 6 个半小时的反垄断听证会。在长达 16 个月的调查之后，美国众议院司法委员会在 10 月份发布了一份长达 449 页的科技反垄断调查报告，直指 GAFA 四大科技巨头滥用市场支配地位行为。
在这次反垄断浪潮中，谷歌首当其冲。
10 月 20 日，美国司法部向谷歌提起反垄断诉讼，这是 21 世纪至今，美国司法部对科技公司提出的最严重的反垄断指控。11 月 12 日，一个代表 165 家公司和行业组织的团体发表联名信，呼吁欧盟反垄断执法者对谷歌采取更强硬的立场，原因是谷歌在其网络搜索服务中不公平地偏袒自家服务。随后，印度也对谷歌展开了反垄断调查，称其滥用应用商店推广支付业务。
而 Facebook 也或将面临成立近 17 年来最大的监管挑战。有消息称，美国联邦和州调查人员准备对 Facebook 提出反垄断诉讼，认为 Facebook 并购对手 Instagram 和 WhatsApp 后造成消费者权益受损。
在欧盟竞争法体系中，对互联网平台的反垄断规制上没有专门独立的法典，其主要由《欧洲联盟运行条约》中确定的规则体系来进行规制， 而美国针对互联网平台反垄断的法律规制主要依据的是反托拉斯法。中国的反垄断法案还处于发展初期，但国外对互联网平台的垄断似乎也没有太好的制衡。
中国、美国和欧盟针对互联网平台企业的反垄断法案特点
国内反垄断的浪潮与国际趋势是一致的。常亮指出，《反垄断指南》意味着我国针对互联网巨头反垄断的法律法规体系将逐步建立，为我国互联网平台将来走向全球市场做好合规性规范。
《反垄断指南》除了对互联网反垄断问题中的困惑点进行比较清晰的界定、明确了垄断行为和处罚外，也增大了互联网平台反垄断的合规风险，对后续的司法裁判也会产生影响。
此外，常亮也表示，《反垄断指南》不仅是针对国内互联网平台，未来可能还有涉及国外巨头。互联网平台想要更好地参与国际竞争，就要拥有国际化的视野，加强技术创新与自身管理。
