欢迎关注“创事记”的微信订阅号：sinachuangshiji
文/刘远举
来源：秦朔朋友圈（ID：qspyq2015）
目前“网红带货”已经成为多家电商平台的标配，电商正在进入一个“网红带货”时代。根据相关数据显示，2015年以前我国直播相关企业年注册量均不到千家。2015年后，直播行业开始快速发展，相关企业注册量逐年上升，2019年达到5684家，为2018年的1.6倍。
特别是在2020年3月后，疫情中人们都待在家中，刺激了直播行业的爆发式增长，直播相关企业月注册量屡创新高，5月份月注册量达到2877家，同比上升了684%。
不过，直播行业的爆发式发展，同时也产生了很多问题。比如，夸大宣传，不规范宣传；产品质量货不对板，假冒伪劣商品横行；直播数据造假，销售数据“注水”、欺骗商家与消费者；售后服务难保障、价格保底承诺难实现，等等问题。而且，在竞争中，也出现了恶意刷单、花式踢馆、虚假举报等同业竞争问题。
这当中，最新的事件就是，网红辛巴和职业打假人王海的对峙。打假出名的王海，指控辛巴所售的即食燕窝产品“就是糖水”，“该糖水不含蛋白质和氨基酸，检测结果唾液酸含量不足，所售燕窝，加上包材、内容物、加工费、工业成本不超过1块钱。”
辛巴方面则回应，所售产品除了冰糖燕窝制品本应含有的糖分外，还含有燕窝成分唾液酸。公司是按照融昱公司提供的产品信息进行直播推广，已经将产品送检，如果消费者对这款产品不满，可以去“茗挚”天猫旗舰店申请退款退货，自己会全力帮消费者维权。
燕窝本身是有争议的东西，再叠加直播效应，特别是头部主播的关系，事情就更加复杂、戏剧性。不妨一步步地来梳理。
讨论这个问题，首先要厘清的一个问题是：主播到底是销售者还是广告代言人？
根据中国法律，销售者的责任，比广告代言人的责任要大得多。
根据《民法通则》《产品质量法》等规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。
这里的责任包括修理、更换、退货，造成人身伤害的要赔偿等等。受害人可以向生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。哪怕责任是生产者的，消费者也可以先找销售者赔偿，销售者赔偿之后，再向产品生产者追偿。
销售者与生产者承担的责任很强，还体现在“举证责任倒置”原则上，受害人要求生产者赔偿时，无需证明生产者是否有过错，而是由生产者承担举证责任，证明自己免责。
如果主播是引流到自己店铺，像李佳琦为自己的“佳琦全球严选”导流时，就是销售者，如果引流到其他人的淘宝店铺，就是一个广告代言人的角色。
回应中，辛巴自己也强调了，不涉及采购，只是广告代言。这个角色的责任要小一些，但责任也是明确的。
《广告法》规定，广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实……不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务做推荐、证明。
不过，很难定义“使用过、接受过”这个概念。比如，孙杨给某品牌车做过广告，车价大约在十几万，孙杨显然不可能长期开这个价位的车，但开过一小段，也算是使用过。如果一定要长期使用，那么明星几乎无法为大众性产品代言了。所以，这个门槛基本上效果不大。比如卖燕窝，吃过一碗的就算使用过了，总不能要求每天吃两碗，吃一年。
除了使用过，代言还有其他责任。根据广告法规定：广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。
根据明星广告形成信赖的方式与程度，可把明星广告分为四类：提示广告、描述广告、劝导广告和证言广告。
比如明星在广告中并不直接介绍商品的功能、质量与效果，仅展示穿了某品牌的衣服，驾驶了某品牌的车，这都是提示性的形象广告，不涉及产品的质量问题，明星责任就相对小一些，不承担具体产品的法律责任。
而描述性广告，比如，“某某保健品，内含某某精华素”， 参与制作广告的明星应当履行自己的审查义务。审查证明含有精华素的权威文件，明星就没有责任。
相对前两类广告，劝导广告和证言广告的责任就更大。比如“保护嗓子，请用某某润喉片”，这就叫劝导性广告；“某某运动鞋，穿了脚不臭”，这就叫证言广告。
劝导性广告与证言广告，无疑应该承担更多的责任，因为在这些广告中，明星信誓旦旦地以亲身经历证明、承诺、推荐，那么，依照民法的基本理论，就应当履行自己的担保义务，一旦被检测存在质量问题，就应当承担一部分担保责任或连带责任。
直播这种形式，用给消费者看，试给消费者看，加上各种夸赞、劝导，基本上都是劝导广告和证言广告。比如，辛巴说这个燕窝效果好，就是一种劝导。
当然，产品是否能达到宣称的效果，还涉及个体差异，但起码，产品要有标准，有标准才能判断是否夸大。燕窝有没有标准呢？有。
一个是食品生产许可证。这个许可证是由县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门发放的。辛巴卖的燕窝产品上，印有这个证的编码，是一个合格的食品。这就是明星的广告审核义务。
另一个标准是行业标准。中国喜欢买燕窝，但目前还并没有国家强制标准和行业标准。中国药文化研究会宣布成立了一个燕窝专家委员会，2018年3月发布了一个《中国药文化研究会即食燕窝团体标准》。按照这个标准，辛巴带货的燕窝不达标。
但是，这个标准不是一个强制标准，不影响其是法律意义上的合格食品。而且，哪怕是头部主播，身后有团队，但如此深入地研究行业、送检，恐怕也难做到。
其实，专业的监管部门同样也做不到，所以，发了合格证。但不发合格证也没理由，因为燕窝是食品，中国药文化研究会的标准是非强制性的，不能以此为理由不发证。明星看到有证，就放心地做广告，虽然不违法，没责任，但还是掉到坑里去了。
类似的事情曾经发生过。
今年2月18日，全国12320卫生公益热线官微发布一条微博称：阿胶只是“水煮驴皮”，就是胶原蛋白，并不是一种好的蛋白质来源。随后引发争议。中国中药协会先发声：阿胶疗效确切，否定有违科学，后来，12320官微也道歉了。
但阿胶有强制标准吗？有疗效标准吗？没有。只有山东省东阿县搞了一个团体标准。也就是说，这东西有效，但没人能给出一个标准，最多给含量标准，但没有强制力。只要做阿胶，没毒，就能拿到合格证。
那么，不管燕窝、阿胶是不是智商税，销售责任，以及背后更基础的解释的责任，还是在有试管、有仪器的相关机构与部门，而不是只有麦克风与手机的直播老铁。
只有更专业的、权威的解释，才能最终解决公众的疑惑，明确、强化产品质量标准。
在这个问题上，平台当然也没啥办法。标准没有，这个东西就是一个合法的食品。平台有诸多监管职责，但毕竟平台那么大，只能进行手续上的检测，做到程序合规，但不可能每个店都去派人驻守，用个产品都动员仪器进行检测。如果都这样做，还要证干什么？
当然，平台在接到消费者投诉之后，平台不可偏袒，发现违法线索，也严格监管，并将线索提供给相关部门。对主播而言，即便没有责任，但对于有争议的商品，不妨保持严谨，远离为好。
不过，话说回来，中药中医乃是中国传统文化，一味避开，恐怕也会带来负面影响。所以，在这个问题上，主播还需小心谨慎，充分权衡地去选择产品。
直播是一个大卖场，是一系列产业链背后的东西在前台的曝光。所以，我们要分清楚，某个问题，到底是直播带来的新增的风险，还是产业链上本身就有这些问题，只不过，在直播中显现出来了。只有这样，在讨论相关问题的时候，才能从根本上、真正解决问题，而不是头痛打头，脚痛打脚。
作者简介：上海金融与法律研究员，专栏作家
